Hamburger Spielhallengesetz ist rechtswidrig

In Hamburg und einigen anderen Bundesländern sollen die Standorte von Spielotheken zum 1.7.2017 durch Mindestabstände künstlich verknappt werden. Die dafür erforderlichen rechtlichen Rahmen hatte der Hamburger Landesgesetzgeber aber nicht beachtet. Das Spielhallengesetz ist dabei nicht nur verfassungswidrig, sondern auch unionswidrig.

Das neue Gesetz sieht unter anderem einen Mindestabstand von 500m zwischen zwei Spielotheken vor. Das bedeutet auch, dass bestehende Spielotheken, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, geschlossen werden sollen. Dabei soll die ältere Spielstätte bevorzugt behandelt werden, die Begründung dafür lautet:

„weil sonst hierdurch die als Einzelkaufmann geführten Familienbetriebe einen Nachteil hätten. Aufgrund der personenbezogenen Erlaubnisse gemäß § 33i GWO muss bei jedem Generationswechsel eine neue Erlaubnis eingeholt werden, während bei juristischen Personen keine neue Erlaubnis benötigt wird.“

Das klingt zwar auf dem ersten Blick nachvollziehbar, aus rechtlicher Sicht ist dies allerdings nicht durchführbar. Davon abgesehen, dass nur die wenigsten Spielhallen noch in Familienbesitz sind, widerspricht dies dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und darf daher nicht das alleinige Kriterium für eine Entscheidung sein. Das Grundgesetzt fordert nämlichen einen chancengleichen Zugang zu einer begrenzt zugänglichen beruflichen Tätigkeit. Dies wurde bereits im Juni 2014 vom Staatsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg festgestellt.

Fehlende Rechtliche Rahmen

Laut Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 07.März 2017 müssen auch neu in den Markt eintretende Bewerber berücksichtigt werden. Eine standortbezogene Erlaubniserteilung kann auch nur dann zulässig sein, wenn diese Bewerber in die Auswahlentscheidung mit einbezogen werden, was im § 9 Abs. 4 HmbSpielhG bisher nicht vorgesehen ist. Auch ist das Gesetz unionsrechtlich nicht legitimiert. Dafür müssten nicht nur zwingende Erfordernisse, sondern auch ein transparentes Zulassungs- und Vergabeverfahren gegeben sein, welches dem freien Dienstleistungsverkehr entspricht. Neue Bewerber haben hingegen wegen des unüberwindbaren Ausschlussrechts keine Chance auf einen Marktzutritt. Durch eine fehlende Publizität wissen neue Bewerber noch nicht einmal etwas von der Vergabe der Ausschließlichkeitsrechte an andere.

Dazu dürfte das Hamburger Spielhallengesetz auch diskriminierend sein. Nach Vollendung des Binnenmarkts im Jahre 1993 dürften diese Spielstätte in der Regel in inländischer Hand sein. Diese würden damit gegenüber Unternehmen aus dem europäischen Ausland bevorteilt sein.

Dieses Vergabeverfahren kann so nicht mit zwingenden Erfordernissen des Gemeinwohls legitimiert werden, das alleinige Kriterium der länger bestehenden Spielhalle bildet dies nämlich nicht ab. Bereits nach dieser Regelung vergebene und demnächst zu vergebene Lizenzen sowie ablehnende Bescheide gegen Neubewerber sind nach Unionsrecht rechtswidrig. Wenn das Hamburger Spielhallengesetz angewandt werden sollte, droht nicht nur ein Vergabe-Chaos, wie es bereits aus dem Bereich der Sportwetten bekannt ist, sondern auch finanzielle Konsequenzen, die aus der Staatshaftung resultieren könnten.